Classic Case_Research_Shandong Dehai Youli New Energy Co., Ltd.

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Viewpoint | An Effective Defense of a Case of Forced Indecency and Insult - Does the original partner catch rape, beat the naked "little three" and videotape it constitutes a crime?

Bai Mou (female) and Wang Mou (male) have been married for many years, and have a daughter, Xiao Wang, who is an adult. Bai Mou and Wang Mou have had a bad relationship in recent years and often quarreled. Later, Bai Mou went to live with his daughter Xiao Wang to take care of the children.

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再审实例 | 当事人对再审判决可否申请再审、提起抗诉

案情简述张某和赵某民间借贷纠纷一案，2012年张某向赵某出借壹仟万元，没有约定利息，在借款期间双方按年利率的20%支付利息，期间双方还有其他经济往来。2018年，双方重新出具了借条，记载张某向赵某出借壹仟万元人民币，没有约定利息，实际履行中，赵某向张某每月偿还固定金额人民币（对此双方对还款本金还是利息存在争议）。后，双方发生争议，2020年张某作为债权人向人民法院起诉要求支付剩余借款本金及利息。赵某提出反诉，请求判决张某返还超付的借款及利息。该案件经过一、二审法院审理后，二审法院维持一审判决，判决债务人赵某支付剩余借款本金及利息。赵某认为二审判决有误，向法院申请再审。人民法院受理了赵某的再审申请后，驳回了其再审申请。赵某仍不服二审判决向人民检察院申请检察监督，人民检察院向法院提请抗诉，人民法院经过审判监督程序再审后，撤销了二审判决，改判张某向赵某返还超付借款本金及利息。债权人张某对再审判决不服，此时张某能否向法院申请再审或者向人民检察院申请抗诉？是否还有其他救济途径？一、本案中张某不能向法院申请再审，也不能向检察院申请抗诉（一）二审判决生效后，上诉人和被上诉人等案件当事人针对已经发生法律效力的二审判决、裁定，均依法享有申请再审的权利。双方均可以在法定期限内享有申请再审的权利。如果双方均申请再审，再审法院审查后合并审理，并作出裁判文书。当一方当事人在法定期间内申请再审，另一方当事人未在法定期间内提出再审申请的，其申请再审权利因时效超过已经消灭。在一方申请再审引起的审判监督程序终结后，所有当事人针对该已经发生法律效力的二审判决、裁定申请再审的诉讼程序权利均已经消灭，并不会因另一方未在法定期间内行使申请再审的权利而为其另行保留一次向作出再审裁判法院申请再审的权利。因此，一旦再审判决作出后，双方当事人均不享有申请再审的权利。（二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020修正）第三百八十三条规定“ 当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理： 1、再审申请被驳回后再次提出申请的； 2、对再审判决、裁定提出申请的； 3、在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。前款第一项、第二项规定情形，人民法院应当告知当事人可以向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉，但因人民检察院提出再审检察建议或者抗诉而再审作出的判决、裁定除外。” 以上规定是对再审判决不可申请再审、也不可申请检察院抗诉的法律依据。结合本案，因赵某对二审判决不服向法院申请再审，人民法院驳回其再审申请后，向人民检察院申请抗诉。抗诉机关认为二审判决存在错误，向人民法院提请抗诉后，人民法院启动审判监督程序并予以改判。而被申诉人张某认为二审法院判决事实清楚，适用法律证据，张某对再审判决不服，不可以对再审判决申请再审或者申请检察院抗诉的。二、关于依职权启动再审程序的方式再审程序是人民法院纠正错误的重要方式，再审程序的启动既可依申请，可由检察院抗诉，又可依职权等，启动的方式不同，所适用的审判监督程序亦有所不同。《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百零五条规定“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审”。本条规定是法院依职权启动再审程序，本院院长发现发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的情况，由院长提交审判委会员讨论决定；上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。具体到本案中，债权人张某对通过检察院抗诉作出改判的再审判决不服，不得申请再审，也不得再申请检察院抗诉，若再审判决确有错误的，通过院长发现启动再审程序。实践中，以院长发现启动再审程序，首先，当事人应提交申请书及相关证据，本院院长审核后发现原生效判决可能存在错误，遂提交审委会进行讨论，经审委会决定再审本案依据审判监督程序的启动符合民事诉讼法上述规定程序；其次，依职权启动再审中本院院长发现错误的情况是启动再审的一种方式，而不是必然程序，更不会以当事人主观判断而启动再审方式的途径；最后，当事人对生效判决不服，欲通过院长发现启动审判监督程序的，如何递交材料，以哪种方式接收材料，各地法院不是完全统一的。

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视点 | 抵押权期间规则探析（三）

（接上期）二、从《民法通则》到《担保制度解释》：我国有关抵押权行使期间的立法沿革（一）起步阶段 1986年《民法通则》颁布，通篇并未对抵押权行使期间作出规定，仅用三个条文阐述了禁止抵押物的种类以及担保债务履行的方式——抵押。2005年《担保法》颁布，一改《民法通则》有关抵押的立场，从大陆法系角度出发，重新界定抵押含义，并于本法第五十二条第一次提出抵押权与其担保的债权“同存同灭”，也正是因为该条款的出现，为抵押权行使期间性质的界定留下探讨空间。此外，《民法通则》并未设立债法总则章节，实务中多将《合同法》权利义务终止的“一般规定”作为债的消灭的一般原因，但“一般规定”中并未将“主债权因诉讼时效届满丧失胜诉权”作为债权消灭情形之一。根据“同存同灭”的规定，此时抵押权尚处于存在状态，抵押人援引债权人时效抗辩后该如何处理，《民法通则》并未给出明确答复。 2000年《担保法解释》出台，第十二条第一次明确抵押权行使期间，即“罹于主债权时效两年内”，笔者认为，应将上述期间分为两段进行计算，第一段期间为主债权诉讼时效，虽然立法并未予以明确规定此时间段抵押权适用主债权诉讼时效期间中止、中断、延长的规定，但部分学者结合民法基本原理将此时间段界定为除斥期间，四年（包含第二段期间）期满抵押权随即消灭；也有学者认为属于诉讼时效，应理解为“诉讼时效+除斥期间（第二段期间）”，但一致认为第二段期间为“除斥期间”。这里要说明的是，第二段期间并不属于执行时效，《担保法解释》尚未出台前，梳理我国民事诉讼法的立法沿革会发现，1982年《民事诉讼法（试行）》第一百六十九条与1991年颁布的《民事诉讼法》第二百一十九条所规定的执行时效为“六个月”与“一年”，与两年除斥期间并无关联。有学者认为该条立法借鉴我国台湾地区民法规定。此外，该条仅规定“予以支持”，对“不予支持”应理解为“不受法律保护”还是“抵押权归于消灭”未作出任何解释。（二）发展阶段 2007年《物权法》颁布前，规范抵押权存续期间存在四种版本争议，立法最终选择删除上文所述两年除斥期间，将抵押权行使期间由“罹于主债权时效两年内”缩短为“主债权诉讼时效内”，使争议留置于讨论第一段期间的性质；同时，将“予以支持”表述为“不予保护”，此种立法用语的变更并未真正解决抵押权是否归于消灭的问题，反而留下抵押人能否申请抵押权人协助注销抵押登记的难题。基于此通过考察实务案例主要得出以下三种裁判结果：一为抵押权罹于主债权诉讼时效并未消灭，抵押权人无协助抵押人注销抵押登记的义务；二为抵押权罹于主债权时效并未消灭，为维系抵押物正常使用和流转并创造更大的社会价值，抵押人有权申请注销抵押物登记；三为抵押权罹于主债权时效已经消灭，抵押人有权申请注销抵押物登记。此外，2014年吉林省高级人民法院发布《关于商事审判若干疑难问题的解答（一）》，问题二十八的答复明确说明罹于主债权诉讼时效的抵押权并未消灭，巧妙回避现有立法空白同时，另辟蹊径的提出注销抵押登记的途径，抵押人可以《合同法》第一百一十条第一项规定的“法律上不能履行”，起诉请求解除抵押合同。待法院判决解除抵押合同后，抵押人可持该判决申请注销抵押登记。通过以上梳理得知，此时期司法实务中出现不同层级法院“同案不同判”现象，抵押设定目的难以实现同时又使双方当事人受困于抵押关系无法摆脱，最终出现“双输”局面。（三）完善阶段针对民商事审判中的前沿疑难争议问题，为统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明性以及可预期性。最高人民法院于2019年颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》），其中第五十九条对“抵押权罹于主债权诉讼时效后的法律后果”作出了明确规定，即注销登记请求权以“抵押权消灭说”为前提。但我们需要注意的是，《会议纪要》并不属于司法解释，不能作为裁判依据进行援引，只可在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时援引说理。最高院在无法依据现有文义对法律进行解释的前提下通过裁判指导方式修正《物权法》第二百零二条之规定，无疑是对“同案不同判”现象的规制，以期各级法院在案件审理中正确理解适用会议纪要内容。 2020年5月《民法典》颁布，学界及实务界诟病其仍在沿用《物权法》第二百零二条的立法模式时，《担保制度解释》第四十四条的颁布对《民法典》第四百一十九条作出新的解释，导致抵押权行使期间、适用范围以及效力被赋予新的涵义。但也存在“不予保护”与“不予支持”立法用语上的差异所带来的分歧；如何衔接《会议纪要》所采取的“抵押权消灭说”与《民法典》所采取的“抗辩权发生说”等问题。三、抵押权行使期间与主债权诉讼时效、执行时效基本关系（见下期）

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视点 | 抵押权期间规则探析（二）

一、相关概念辨析（一）抵押权期间与抵押权期限探讨抵押权期间、抵押权期限两者关系，本质上在于讨论“期限”与“期间”之间的区别。何为期间与期限，现代汉语词典有云前者为“某一段时期里”，后者为“限定的时间，也指所限时间的最后界限”，站在法律角度，“期限”指引起民事法律关系发生、变更和消灭的时间，结合词典含义，应分为期间与期日，前者特指从某一特定时间点到另一特定时间点所经过的时间，即期日到期日这一特定时间段（动态阶段），而后者则特指某一时间的特定点，抑或称之为不可分割之一定时间（静态点）。由是观之，抵押权行使期限的表述可能涵盖两层涵义，一为抵押权行使期间，即规定一定的期间。二为抵押权行使期日，即规定一定的期日。具体涵义仍需要结合具体语境进行考究，如果仅指一段时间，抵押权行使期间的表述可能较抵押权行使期限的表述更为妥当。（二）诉讼时效与抵押权期间从广义角度出发，诉讼时效即权利人在法定期间内不行使权利会导致义务人有权提出拒绝履行的抗辩权的法律制度，应将其归属于期间组成部分，两者均可理解为导致民事法律关系产生、变更、消灭的时间。此时，期间可理解为包括诉讼时效、抵押期间、撤销权期间等期间；从狭义角度出发，诉讼时效并不属于期间组成部分，而是游离于期间之外，不同于权利人行使权利抑或义务人履行义务的期间。此时，诉讼时效与期间并列，当然，期间此时包括保证期间、抵押期间、撤销权行使期间等。揆诸现制，我国现行立法采用广义的期间概念，将诉讼时效视为一种特定的期间。（三）抵押权行使期间与抵押期间、抵押权存续期间《物权法》、《担保法解释》中与抵押权行使期间相关的立法在《民法典》生效之后随之失效废止，但其规定对现有立法与司法实务仍然具有借鉴意义。《物权法》第一百九十一条所述的“抵押期间”与《担保法解释》第六十七条所述的“抵押权存续期间”虽表述不同，但是从体系解释角度出发，两者均指抵押权自设立时起至抵押权消灭时止这段期间，《民法典》第四百一十九条采取《物权法》立法模式，“抵押期间”亦应按照上述含义理解。笔者认为，抵押期间（抑或是抵押权存续期间）包括抵押权“空置”期间、抵押权行使期间以及抵押权“自然”期间，“空置”期间是指自不动产抵押权登记或者动产抵押合同生效时起至所担保的主债权的清偿期届满时止；抵押权行使期间在本质上应理解为“抵押权有效存续期间”，系指自所担保的主债权的清偿期届满时起至所担保的主债权的诉讼时效届满时止；抵押权“自然”期间则为所担保的主债权诉讼时效届满时止至抵押权消灭时止这段期间。如果抵押人并未援引时效抗辩权，而是通过司法程序、订立实现抵押权协议、债权人自行拍卖、变卖抵押财产等形式放弃时效抗辩权，此时抵押权有效存续期间包括抵押权“自然”期间,即延长至抵押权消灭时止。因无法预料能否发生排除强制执行效力，在尚处于不确定状态情形下，将其延伸至抵押权消灭时止有失欠妥。综上，抵押期间抑或抵押权存续期间包含抵押权有效存续期间，三者在时间阶段上有所重合，但在起止与终止时间点确定上存在差异。（四）抵押权行使期间与除斥期间除斥期间，除者，排除之意，斥者，斥逐之言，意指权利因期间届满而消灭，学理上又称之为预定期间、不变期间、存续期间等。这里我们要说明的是，虽然除斥期间又称之为存续期间，但两者含义并不完全相同，除斥期间可称之为存续期间，如《民法典》第一百五十二条所述“撤销期间”、第一百九十九条所述“约定权利存续期间”、《个人独资企业法》第二十八条所述“偿债期间”等；但存续期间并不特指除斥期间，如《民法典》第一编第三章所述“法人存续期间”、第五编所述“婚姻关系存续期间”等。质言之，存续期间包括除斥期间、抵押权行使期间等。除斥期间与抵押权行使期间两者之间属于何种关系，需界定抵押权行使期间性质，学界以及实务界对此历来存在较大分歧，笔者将在下文着重论述。

02-17 

视点 | 抵押权期间规则探析（一）

摘要从民法体系解释角度出发，抵押期间与抵押权存续期间含义趋同，但区别于抵押权有效存续期间，抵押权“期间”与抵押权“期限”是否同义尚需结合具体语境考究。立法修改与改进至今，抵押权行使期限性质仍存较大争议，诉讼时效说、除斥期间说、从属性说等学说应运而生，各大学说各有千秋，学界乃至司法实务界长期未形成统一结论。与抵押权相关的立法用语“不予保护”、“不予（以）支持”不统一也引起较大歧义。抵押不动产（或动产）灭失、毁损或被征收等后已获“担保替代物”，此时抵押权行使期间规则应延伸于“担保替代物”继续适用；如未获取“担保替代物”，双方再次以其他不动产（或动产）予以抵押，为在债权人与抵押人之间达成利益平衡，立法应予以明确“二次”抵押相应的抵押权行使期间，而不是简单依据现有《民法典》和《担保制度解释》规定讨论“抵押权行使期间”。引言揆诸现制，从《担保法解释》所述“抵押权存续期间”到《物权法》所述“抵押期间”再到学术界乃至实务界所述“抵押权行使期间”、“抵押权行使期限”“抵押权有效存续期间”等，上述表述不同是否意味着概念相同，如承认概念不同又该如何区分？不同概念之间到底属于何种关系？区分过后，我们回首“抵押权行使期限”的立法沿革发现，1995年颁布的《担保法》并未规定抵押权行使期限，2000年《担保法解释》出台后明确将抵押权行使期限规定为“罹于主债权时效两年内”。时隔七年，《物权法》的颁布打破原有立法模式，将“罹于主债权时效两年内”缩短至“主债权诉讼时效期间内”，《民法典》颁布之初也采取《物权法》的立法模式，但随着《担保制度解释》的出台，抵押权行使期限又被重新赋予了新的定义。经历如此漫长的立法修正与改进，现行立法是否旧疾未去反添新疾？抵押权行使期限的性质是否已经界定清楚？未在法定期间内行使的法律后果是否足够明晰？该如何厘清抵押权行使期限与主债权诉讼时效期间、执行时效三者之间的关系？建立在概念解析与立法沿革的基础上，我们又该如何理解现有立法有关“不予（以）支持”与“不予保护”的规定？抵押物灭失、毁损未获赔偿金（补偿金、保险金）或者抵押物价值减少的情形下，双方再次就另一不动产（或动产）设置抵押，此时该如何衔接原有不动产（或动产）抵押期限与现有不动产（或动产）抵押期限？本文希冀于从现有法律规制模糊地带抽丝剥茧，探讨并试探性给出相应问题的答案抑或是解决方案。

02-15 

民商视角 | 婚后一方父母支付首付款，离婚时该房屋的所有权如何认定

情况简介李军（男）和王怡（女）都是90后，两人在2019年结婚。2020年生育一子，由于夫妻二人婚后收入较低，无能力购买房产，且李军老家在农村，父母也无力帮助两人实现住房梦。2021年10月，王怡父母考虑到孩子的上学问题，决定为独生女支付首付，购置一套学区房，并登记在双方的名下，由小两口按月还贷。2022年2月，王怡认为夫妻感情已经破裂，欲向法院起诉离婚，请求确定该房屋的所有权归自己所有。王怡咨询笔者：王怡的诉求会得到法院支持么？律师分析因王怡起诉离婚的时间在民法典生效后，故本案应适用民法典的规定。根据《中华人民共和国民法典》相关规定，该套学区房系李军和王怡结婚后、王怡父母出首付为双方购置的，李军、王怡双方与王怡父母之间均未签订任何协议约定该套房屋的归属，王怡也没有证据能够证明该房产是对其一人的赠与。因为该房产是李军、王怡在婚姻关系存续期间受赠的财产，应认定为夫妻共同财产。简单来说，若无协议约定，婚前购房为个人一方财产，婚后购房为夫妻共同财产。本案中，尽管王怡的母亲认为自己出首付款为女儿购买学区房，该房屋理应归自己的女儿所有，至于还贷部分可给予对方补偿。但根据《中华人民共和国民法典》及司法解释规定，笔者认为依法应认定为夫妻共同财产。最高院民一庭观点司法实践中经常发生的情形是：父母为子女婚后购买房屋支付了部分价款（往往是首付款）、以子女名义签订房屋买卖合同并将房屋所有权登记在一方子女或双方子女名下，若双方没有约定或约定不明确，应按照《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条第一款第四项规定的原则、将该出资的首付款认定为对夫妻双方的赠与。相应地，以该出资作为首付款所购买的不动产，不管登记在子女一方还是双方名下，都应视为夫妻共同财产。通常情况下，在双方当事人婚姻关系存续期间，一方或者双方父母为当事人双方购置房屋的出资，除父母明确表示该出资是赠与自己子女购置房屋款项的情况之外，根据法定夫妻共同财产制的原则规定，都应认定为夫妻共有财产。人民法院在对当事人结婚后的财产所有权归属认定处理时，首先要适用法定的夫妻婚后所得共同制原则，即婚姻关系存续期间夫或妻一方或双方所得财产均属于夫妻共同财产。其次再依照除外情形来认定是否为夫或妻一方所有。这也是对婚姻关系存续期间夫妻所得财产的一般处理原则。风险提示首先，签订协议约定赠与自己子女并约定出资性质。近年来，房价的不断上涨给年轻的小夫妻购房带来巨大压力。年轻的夫妇购房时，有能力的父母出资帮助儿女凑足首付、小夫妻共同还贷的情况比较常见。而在大多数情况下，父母往往是碍于情面，在为子女购房时不会对其出资性质进行明确约定，也不会与子女签订相关协议，由此导致在子女离婚时，双方对房子的归属问题争执不下。为了防范风险，笔者建议：婚后买房时，若是自己父母一方出资的，最好由父母、子女和子女的配偶一起签订书面的协议，明确约定该出资的性质，属于借款还是赠与。如果是借款，则需要约定还款期限和利息。如果是赠与，还需要约定是赠与给自己子女还是赠与给夫妻双方。否则，一旦出现离婚情况时，就会出现依据法律及司法解释的规定认定为夫妻共同财产的结果。其次，签订协议时要注意区分是父母出资是部分出资还是全部出资。原《中华人民共和国婚姻法》司法解释对父母部分出资及全部出资的购房规定了不同的归属，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》没有明确约定，笔者建议签订协议时也需要注意区分是全部资还是部分出资。相关法条链接 1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第二十九条规定，当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女个人的赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，依照约定处理；没有约定或者约定不明确的，按照民法典第一千零六十二条第一款第四项规定的原则处理。 2、《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有： (一)工资、奖金、劳务报酬；(二)生产、经营、投资的收益；(三)知识产权的收益；(四)继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权。

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