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视点 | 国资监管合规的基本问题

视点 | 国资监管合规的基本问题

(Summary description) 国资监管合规具有很强的实践性,研究国资监管合规首先需要厘清国资监管机构的发展,从历史和发展的角度把握合规体系;需要以合规的概念刨析国资监管合规的具体内涵,明确我们建设怎样的合规体系;还需要从更深层次把握国资监管合规的意义,解决为什么要合规的问题;更需要掌握合规之“规”,为行为提供指引,所有这些都是国资监管合规的基本问题,这是我们企业合规体系建设的基石,有助于我们从更深层次理解和把握国资监管合规的精神实质,是我们国资监管合规体系建设的第一步,本文以上述基本问题为出发点,对上述问题作基本阐释,以期能对读者理解国资监管合规有所裨益。   一、从国资监管体系的建立与发展   (一)国资监管机构的变革:由国家国有资产管理局到国资委和财政二元监管模式   1、财政部管理的国家局:国家国有资产管理局(副部级)。1988年3月,经全国人大七届一次会议批准,国务院机构改革中唯一新增设的政府部门——国家国有资产管理局。这是建国后中国第一个专职从事国有资产管理的政府职能机构。1994年2月25日,国务院办公厅印发《财政部和国家国有资产管理局职能配置、内设机构和人员编制方案》,国家国有资产管理局为财政部管理的国家局(副部级)。   2、国务院国资委成立及二元监管模式的形成。2003年4月25日,国务院办公厅印发《国务院国有资产监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》,划入财政部有关国有资产管理的部分职责。国务院授权国有资产监督管理委员会代表国家履行出资人职责,监管范围是中央所属企业(不含金融类企业)的国有资产。对于其他未划入国资委的职责仍由财政部行使。从此,国资监管进入国资、财政二元监管时代。   2019年11月7日,国务院办公厅印发《国有金融资本出资人职责暂行规定的通知》,各级财政部门根据本级政府授权,集中统一履行国有金融资本出资人职责。   (二)国资监管机构权利来源及类型   1、国资监管权利来源于本级政府授权,具有很强的地域性。   (1)国务院和地方人民政府代表国家履行出资人职责。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第四条规定,国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定,分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责,享有出资人权益。   (2)国有资产监督管理机构根据授权履行出资人职责。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条规定,国务院,省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州级人民政府,分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权,依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督管理。   2、国资监管机构类型   (1)国有资产监督管理委员会。根据《国有企业资产法》第十一条之规定,国有资产管理机构根据本级人民政府授权,代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条、第十二条规定,国有资产监督管理机构根据授权,依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督管理。国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构,设区的市、自治州级人民政府国有资产监督管理机构是代表本级政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。   上级政府国有资产监督管理机构依法对下级政府的国有资产监督管理工作进行指导和监督。   (2)财政部门。根据《国有企业资产法》第十一条之规定,国务院和地方人民政府根据需要,可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。实践中,财政部门监管的国有企业主要有金融资本、行政事业单位出资企业、文化企业。   根据《国有金融资本出资人职责暂行规定的通知》,各级财政部门根据本级政府授权,集中统一履行国有金融资本出资人职责。财政部门是行政事业资产的监督和管理机构,行政事业单位出资设立企业一般应由财政部门履行出资人监管职责。基于特定行业监管需要,文化企业通常也为财政部门履行出资人职责。   除此之外,部门地区国有资产较少,没有单独设立国有资产监督管理机构的,通常也由财政部门履行出资人职责。   二、从合规概念看国资监管合规   (一)合规概念   根据《中央企业合规管理指引(试行)》第二条规定,合规是指企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。   由此可见,企业合规是以企业及员工的行为为载体,以法律法规、监管规定、行业准则、企业章程、规章制度,国际条约、规则为准绳,系规范行为以符合规定的动态过程。   (二)合规的类型   1、具体合规与全面合规。根据合规的所涉及的领域不同,企业合规可以划分为具体合规与全面合规。   具体合规,顾名思义,系企业某一业务领域的合规,包含合同管理合规、安全生产合规、企业投资行为合规、企业资产交易合规、企业财务合规、企业采购合规等各个企业业务领域。   全面合规,系将合规要求覆盖各业务领域、各部门、各级子企业和分支机构、全体员工,贯穿决策、执行、监督全流程;合规管理与法律风险防范、监察、审计、内控、风险管理等工作相统筹、相衔接,确保合规管理体系有效运行。   2、程序合规与实体合规。根据合规所符合的规范性质,企业合规可分为程序合规和实体合规。   程序合规,即企业和员工的行为符合规定中的程序性事项,比如说,在公司治理合规中,某项董事会决议事项是否按照董事会议事规则开展,是否按照章程规定履行党委会前置程序;在资产交易中,是否按照规定履行审计和评估程序等,都属于程序合规研究范畴。   实体合规,即企业和员工的行为符合规定中的实体内容,比如说,在公司治理合规中,董事会成员履行董事职责是否符合公司章程规定,是否勤勉尽责;在企业投资合规中,投资项目是否具有可行性等,都属于实体合规范畴。   (三)国资监管合规   国资监管合规,指国有企业全面合规重要组成部分,涉及企业公司治理、资产交易、企业投资、财务管理等主要领域,程序合规与实体合规并重,系指企业及其员工的经营管理行为符合法律规定、国资监管规定、企业章程、规章制度规定。   三、企业合规的意义   (一)积极意义:合规对于企业发展的积极作用   为推进法治国企建设,国务院国资委、山东省国资委等地方国资委相继印发《关于全面推进法治央企建设的意见》、《山东省国资委关于全面推进法治国企建设的意见》(鲁国资企改〔2015〕1号)等法治企业建设意见,充分阐释了法治企业即合规建设意义。   1、合规是依法治企需要,是国资监管部门对国企的基本要求。   随着依法治国的全面推进,国家保障公平竞争的法律规范将更加完备,政府职能转变、简政放权的深度广度将进一步加大,司法公信力将明显提高,全民法治观念将逐步增强。法治环境的新变化为国有企业做优做强提供了强大推动力,同时也对国有企业平等适用法律、公平参与竞争、依法合规管理提出了新的要求。建设“合规国企”有利于国有企业作表率、树形象,与各种所有制企业共同维护市场秩序和竞争环境。   2、合规企业软实力,有利提升企业竞争力,是企业实现稳健发展的必由之路。   近年来,国有企业资产规模不断扩大,但经济效益却没有同步增长,有的还遭遇较大风险。国内外大企业的经验教训表明,企业越大风险越多,可持续发展的要求越高,经营管理也越来越依赖法治。在我国经济发展新常态下,国有企业转调创改的任务重,提质增效的压力大,平衡短期效益与长期发展更加困难。只有祭起合规大旗,企业才能进一步规范经营管理,不断增强竞争力。   3、合规有利于防范企业潜在风险,降低风险、减少损失也是企业效益。   以法商融合、创造价值为核心,在扎实做好法律纠纷案件管理、合同管理、工商管理的同时,进一步拓宽法律风险防范领域,结合国有资本投资运营、完善公司治理机制、发展混合所有制经济等重点改革任务,严格法律审核,加强产权保护。在企业转型升级、创新驱动和国际化经营中,平衡风险与商机的关系,促进企业提质增效。建立统一的法律信息系统,运用信息化手段将法律风险防范嵌入到企业经营管理流程中并成为刚性约束。充分运用诉讼、仲裁等法律手段维护企业的合法权益,防止国有资产流失。   4、合规有利于规范员工行为,尽职免责,防范高管决策风险,促进企业健康发展。   合规建设是深化国资国企改革、建立现代企业制度的内在要求。未来几年,改建国有资本投资运营公司、健全国有资本投资运营体系,引入社会资本参与国有企业改革、发展混合所有制经济,健全公司法人治理结构、推行职业经理人制度等,必然带来相关利益的调整和法律关系的重构,工作的艰巨性和复杂性前所未有。改革越是艰巨复杂,就越要依法合规、坚守法律底线,杜绝违规操作,防止国有资产流失。只有全面提升依法治企能力,才能顺利完成各项改革任务,有效避免重大失误。   (二)消极意义:如不合规,将承担相应不利法律后果   1、不合规的民事责任风险。企业及企业员工因违规行为给他人造成损害的,应依法承担相应的民事责任。根据《民法典》第一千一百六十五条、一千一百六十六条之规定,行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。行为人造成他人民事权益损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。   根据《公司法》第一百四十七条、一百四十九条之规定规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。   《企业国有资产法》第七十一条规定,国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有“在企业改制、财产转让等过程中,违反法律、行政法规和公平交易规则,将企业财产低价转让、低价折股的”、“不如实向资产评估机构、会计师事务所提供有关情况和资料,或者与资产评估机构、会计师事务所串通出具虚假资产评估报告、审计报告的”、“违反法律、行政法规和企业章程规定的决策程序,决定企业重大事项的”、“其他违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的”等法定行为,造成国有资产损失的,依法承担赔偿责任。   2、不合规的行政责任风险。企业及企业员工违规行为违反有关行政监管规定,行政机关有权根据《行政处罚法》的规定对企业行政处罚。根据《行政处罚法》第三条之规定,公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照行政处罚法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照行政处罚法规定的程序实施。   3、不合规的行政处分风险。《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产交易监督管理办法》等法律法规规章专章对违反监管规定的法律责任作出系统规定。此外,为加强和规范违规经营投资工作,国务院办公厅印发《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》,国务院国资委、各省国资委也相继出台企业违规经营投资责任追究实施办法,对违规经营投资责任作出规定。   根据上述规定,国有企业不合规行政处分类型主要有免职、警告,根据资产损失程度、问题性质等,对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理。其中,组织处理。包括批评教育、责令书面检查、通报批评、诫勉、停职、调离工作岗位、降职、改任非领导职务、责令辞职、免职等。扣减薪酬。扣减和追索绩效年薪或任期激励收入,终止或收回中长期激励收益,取消参加中长期激励资格等。禁入限制。五年内直至终身不得担任国有企业董事、监事、高级管理人员。纪律处分。由相应的纪检监察机关依法依规查处。移送司法机关处理。依据国家有关法律规定,移送司法机关依法查处。以上处理方式可以单独使用,也可以合并使用。

视点 | 国资监管合规的基本问题

(Summary description)
国资监管合规具有很强的实践性,研究国资监管合规首先需要厘清国资监管机构的发展,从历史和发展的角度把握合规体系;需要以合规的概念刨析国资监管合规的具体内涵,明确我们建设怎样的合规体系;还需要从更深层次把握国资监管合规的意义,解决为什么要合规的问题;更需要掌握合规之“规”,为行为提供指引,所有这些都是国资监管合规的基本问题,这是我们企业合规体系建设的基石,有助于我们从更深层次理解和把握国资监管合规的精神实质,是我们国资监管合规体系建设的第一步,本文以上述基本问题为出发点,对上述问题作基本阐释,以期能对读者理解国资监管合规有所裨益。

 





一、从国资监管体系的建立与发展





 





(一)国资监管机构的变革:由国家国有资产管理局到国资委和财政二元监管模式





 

1、财政部管理的国家局:国家国有资产管理局(副部级)。1988年3月,经全国人大七届一次会议批准,国务院机构改革中唯一新增设的政府部门——国家国有资产管理局。这是建国后中国第一个专职从事国有资产管理的政府职能机构。1994年2月25日,国务院办公厅印发《财政部和国家国有资产管理局职能配置、内设机构和人员编制方案》,国家国有资产管理局为财政部管理的国家局(副部级)。

 

2、国务院国资委成立及二元监管模式的形成。2003年4月25日,国务院办公厅印发《国务院国有资产监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》,划入财政部有关国有资产管理的部分职责。国务院授权国有资产监督管理委员会代表国家履行出资人职责,监管范围是中央所属企业(不含金融类企业)的国有资产。对于其他未划入国资委的职责仍由财政部行使。从此,国资监管进入国资、财政二元监管时代。

 

2019年11月7日,国务院办公厅印发《国有金融资本出资人职责暂行规定的通知》,各级财政部门根据本级政府授权,集中统一履行国有金融资本出资人职责。

 





(二)国资监管机构权利来源及类型





 

1、国资监管权利来源于本级政府授权,具有很强的地域性。

 

(1)国务院和地方人民政府代表国家履行出资人职责。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第四条规定,国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定,分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责,享有出资人权益。

 

(2)国有资产监督管理机构根据授权履行出资人职责。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条规定,国务院,省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州级人民政府,分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权,依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督管理。

 

2、国资监管机构类型

 

(1)国有资产监督管理委员会。根据《国有企业资产法》第十一条之规定,国有资产管理机构根据本级人民政府授权,代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条、第十二条规定,国有资产监督管理机构根据授权,依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督管理。国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构,设区的市、自治州级人民政府国有资产监督管理机构是代表本级政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。

 

上级政府国有资产监督管理机构依法对下级政府的国有资产监督管理工作进行指导和监督。

 

(2)财政部门。根据《国有企业资产法》第十一条之规定,国务院和地方人民政府根据需要,可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。实践中,财政部门监管的国有企业主要有金融资本、行政事业单位出资企业、文化企业。

 

根据《国有金融资本出资人职责暂行规定的通知》,各级财政部门根据本级政府授权,集中统一履行国有金融资本出资人职责。财政部门是行政事业资产的监督和管理机构,行政事业单位出资设立企业一般应由财政部门履行出资人监管职责。基于特定行业监管需要,文化企业通常也为财政部门履行出资人职责。

 

除此之外,部门地区国有资产较少,没有单独设立国有资产监督管理机构的,通常也由财政部门履行出资人职责。

 





二、从合规概念看国资监管合规





 





(一)合规概念





 

根据《中央企业合规管理指引(试行)》第二条规定,合规是指企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。

 

由此可见,企业合规是以企业及员工的行为为载体,以法律法规、监管规定、行业准则、企业章程、规章制度,国际条约、规则为准绳,系规范行为以符合规定的动态过程。

 





(二)合规的类型





 

1、具体合规与全面合规。根据合规的所涉及的领域不同,企业合规可以划分为具体合规与全面合规。

 

具体合规,顾名思义,系企业某一业务领域的合规,包含合同管理合规、安全生产合规、企业投资行为合规、企业资产交易合规、企业财务合规、企业采购合规等各个企业业务领域。

 

全面合规,系将合规要求覆盖各业务领域、各部门、各级子企业和分支机构、全体员工,贯穿决策、执行、监督全流程;合规管理与法律风险防范、监察、审计、内控、风险管理等工作相统筹、相衔接,确保合规管理体系有效运行。

 

2、程序合规与实体合规。根据合规所符合的规范性质,企业合规可分为程序合规和实体合规。

 

程序合规,即企业和员工的行为符合规定中的程序性事项,比如说,在公司治理合规中,某项董事会决议事项是否按照董事会议事规则开展,是否按照章程规定履行党委会前置程序;在资产交易中,是否按照规定履行审计和评估程序等,都属于程序合规研究范畴。

 

实体合规,即企业和员工的行为符合规定中的实体内容,比如说,在公司治理合规中,董事会成员履行董事职责是否符合公司章程规定,是否勤勉尽责;在企业投资合规中,投资项目是否具有可行性等,都属于实体合规范畴。

 





(三)国资监管合规





 

国资监管合规,指国有企业全面合规重要组成部分,涉及企业公司治理、资产交易、企业投资、财务管理等主要领域,程序合规与实体合规并重,系指企业及其员工的经营管理行为符合法律规定、国资监管规定、企业章程、规章制度规定。

 





三、企业合规的意义





 





(一)积极意义:合规对于企业发展的积极作用





 

为推进法治国企建设,国务院国资委、山东省国资委等地方国资委相继印发《关于全面推进法治央企建设的意见》、《山东省国资委关于全面推进法治国企建设的意见》(鲁国资企改〔2015〕1号)等法治企业建设意见,充分阐释了法治企业即合规建设意义。

 

1、合规是依法治企需要,是国资监管部门对国企的基本要求。

 

随着依法治国的全面推进,国家保障公平竞争的法律规范将更加完备,政府职能转变、简政放权的深度广度将进一步加大,司法公信力将明显提高,全民法治观念将逐步增强。法治环境的新变化为国有企业做优做强提供了强大推动力,同时也对国有企业平等适用法律、公平参与竞争、依法合规管理提出了新的要求。建设“合规国企”有利于国有企业作表率、树形象,与各种所有制企业共同维护市场秩序和竞争环境。

 

2、合规企业软实力,有利提升企业竞争力,是企业实现稳健发展的必由之路。

 

近年来,国有企业资产规模不断扩大,但经济效益却没有同步增长,有的还遭遇较大风险。国内外大企业的经验教训表明,企业越大风险越多,可持续发展的要求越高,经营管理也越来越依赖法治。在我国经济发展新常态下,国有企业转调创改的任务重,提质增效的压力大,平衡短期效益与长期发展更加困难。只有祭起合规大旗,企业才能进一步规范经营管理,不断增强竞争力。

 

3、合规有利于防范企业潜在风险,降低风险、减少损失也是企业效益。

 

以法商融合、创造价值为核心,在扎实做好法律纠纷案件管理、合同管理、工商管理的同时,进一步拓宽法律风险防范领域,结合国有资本投资运营、完善公司治理机制、发展混合所有制经济等重点改革任务,严格法律审核,加强产权保护。在企业转型升级、创新驱动和国际化经营中,平衡风险与商机的关系,促进企业提质增效。建立统一的法律信息系统,运用信息化手段将法律风险防范嵌入到企业经营管理流程中并成为刚性约束。充分运用诉讼、仲裁等法律手段维护企业的合法权益,防止国有资产流失。

 

4、合规有利于规范员工行为,尽职免责,防范高管决策风险,促进企业健康发展。

 

合规建设是深化国资国企改革、建立现代企业制度的内在要求。未来几年,改建国有资本投资运营公司、健全国有资本投资运营体系,引入社会资本参与国有企业改革、发展混合所有制经济,健全公司法人治理结构、推行职业经理人制度等,必然带来相关利益的调整和法律关系的重构,工作的艰巨性和复杂性前所未有。改革越是艰巨复杂,就越要依法合规、坚守法律底线,杜绝违规操作,防止国有资产流失。只有全面提升依法治企能力,才能顺利完成各项改革任务,有效避免重大失误。

 





(二)消极意义:如不合规,将承担相应不利法律后果





 

1、不合规的民事责任风险。企业及企业员工因违规行为给他人造成损害的,应依法承担相应的民事责任。根据《民法典》第一千一百六十五条、一千一百六十六条之规定,行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。行为人造成他人民事权益损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。

 

根据《公司法》第一百四十七条、一百四十九条之规定规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

 

《企业国有资产法》第七十一条规定,国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有“在企业改制、财产转让等过程中,违反法律、行政法规和公平交易规则,将企业财产低价转让、低价折股的”、“不如实向资产评估机构、会计师事务所提供有关情况和资料,或者与资产评估机构、会计师事务所串通出具虚假资产评估报告、审计报告的”、“违反法律、行政法规和企业章程规定的决策程序,决定企业重大事项的”、“其他违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的”等法定行为,造成国有资产损失的,依法承担赔偿责任。

 

2、不合规的行政责任风险。企业及企业员工违规行为违反有关行政监管规定,行政机关有权根据《行政处罚法》的规定对企业行政处罚。根据《行政处罚法》第三条之规定,公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照行政处罚法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照行政处罚法规定的程序实施。

 

3、不合规的行政处分风险。《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产交易监督管理办法》等法律法规规章专章对违反监管规定的法律责任作出系统规定。此外,为加强和规范违规经营投资工作,国务院办公厅印发《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》,国务院国资委、各省国资委也相继出台企业违规经营投资责任追究实施办法,对违规经营投资责任作出规定。

 

根据上述规定,国有企业不合规行政处分类型主要有免职、警告,根据资产损失程度、问题性质等,对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理。其中,组织处理。包括批评教育、责令书面检查、通报批评、诫勉、停职、调离工作岗位、降职、改任非领导职务、责令辞职、免职等。扣减薪酬。扣减和追索绩效年薪或任期激励收入,终止或收回中长期激励收益,取消参加中长期激励资格等。禁入限制。五年内直至终身不得担任国有企业董事、监事、高级管理人员。纪律处分。由相应的纪检监察机关依法依规查处。移送司法机关处理。依据国家有关法律规定,移送司法机关依法查处。以上处理方式可以单独使用,也可以合并使用。

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国资监管合规具有很强的实践性,研究国资监管合规首先需要厘清国资监管机构的发展,从历史和发展的角度把握合规体系;需要以合规的概念刨析国资监管合规的具体内涵,明确我们建设怎样的合规体系;还需要从更深层次把握国资监管合规的意义,解决为什么要合规的问题;更需要掌握合规之“规”,为行为提供指引,所有这些都是国资监管合规的基本问题,这是我们企业合规体系建设的基石,有助于我们从更深层次理解和把握国资监管合规的精神实质,是我们国资监管合规体系建设的第一步,本文以上述基本问题为出发点,对上述问题作基本阐释,以期能对读者理解国资监管合规有所裨益。

 

一、从国资监管体系的建立与发展

 

(一)国资监管机构的变革:由国家国有资产管理局到国资委和财政二元监管模式

 

1、财政部管理的国家局:国家国有资产管理局(副部级)。1988年3月,经全国人大七届一次会议批准,国务院机构改革中唯一新增设的政府部门——国家国有资产管理局。这是建国后中国第一个专职从事国有资产管理的政府职能机构。1994年2月25日,国务院办公厅印发《财政部和国家国有资产管理局职能配置、内设机构和人员编制方案》,国家国有资产管理局为财政部管理的国家局(副部级)。

 

2、国务院国资委成立及二元监管模式的形成。2003年4月25日,国务院办公厅印发《国务院国有资产监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》,划入财政部有关国有资产管理的部分职责。国务院授权国有资产监督管理委员会代表国家履行出资人职责,监管范围是中央所属企业(不含金融类企业)的国有资产。对于其他未划入国资委的职责仍由财政部行使。从此,国资监管进入国资、财政二元监管时代。

 

2019年11月7日,国务院办公厅印发《国有金融资本出资人职责暂行规定的通知》,各级财政部门根据本级政府授权,集中统一履行国有金融资本出资人职责。

 

(二)国资监管机构权利来源及类型

 

1、国资监管权利来源于本级政府授权,具有很强的地域性。

 

(1)国务院和地方人民政府代表国家履行出资人职责。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第四条规定,国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定,分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责,享有出资人权益。

 

(2)国有资产监督管理机构根据授权履行出资人职责。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条规定,国务院,省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州级人民政府,分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权,依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督管理。

 

2、国资监管机构类型

 

(1)国有资产监督管理委员会。根据《国有企业资产法》第十一条之规定,国有资产管理机构根据本级人民政府授权,代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条、第十二条规定,国有资产监督管理机构根据授权,依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督管理。国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构,设区的市、自治州级人民政府国有资产监督管理机构是代表本级政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。

 

上级政府国有资产监督管理机构依法对下级政府的国有资产监督管理工作进行指导和监督。

 

(2)财政部门。根据《国有企业资产法》第十一条之规定,国务院和地方人民政府根据需要,可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。实践中,财政部门监管的国有企业主要有金融资本、行政事业单位出资企业、文化企业。

 

根据《国有金融资本出资人职责暂行规定的通知》,各级财政部门根据本级政府授权,集中统一履行国有金融资本出资人职责。财政部门是行政事业资产的监督和管理机构,行政事业单位出资设立企业一般应由财政部门履行出资人监管职责。基于特定行业监管需要,文化企业通常也为财政部门履行出资人职责。

 

除此之外,部门地区国有资产较少,没有单独设立国有资产监督管理机构的,通常也由财政部门履行出资人职责。

 

二、从合规概念看国资监管合规

 

(一)合规概念

 

根据《中央企业合规管理指引(试行)》第二条规定,合规是指企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。

 

由此可见,企业合规是以企业及员工的行为为载体,以法律法规、监管规定、行业准则、企业章程、规章制度,国际条约、规则为准绳,系规范行为以符合规定的动态过程。

 

(二)合规的类型

 

1、具体合规与全面合规。根据合规的所涉及的领域不同,企业合规可以划分为具体合规与全面合规。

 

具体合规,顾名思义,系企业某一业务领域的合规,包含合同管理合规、安全生产合规、企业投资行为合规、企业资产交易合规、企业财务合规、企业采购合规等各个企业业务领域。

 

全面合规,系将合规要求覆盖各业务领域、各部门、各级子企业和分支机构、全体员工,贯穿决策、执行、监督全流程;合规管理与法律风险防范、监察、审计、内控、风险管理等工作相统筹、相衔接,确保合规管理体系有效运行。

 

2、程序合规与实体合规。根据合规所符合的规范性质,企业合规可分为程序合规和实体合规。

 

程序合规,即企业和员工的行为符合规定中的程序性事项,比如说,在公司治理合规中,某项董事会决议事项是否按照董事会议事规则开展,是否按照章程规定履行党委会前置程序;在资产交易中,是否按照规定履行审计和评估程序等,都属于程序合规研究范畴。

 

实体合规,即企业和员工的行为符合规定中的实体内容,比如说,在公司治理合规中,董事会成员履行董事职责是否符合公司章程规定,是否勤勉尽责;在企业投资合规中,投资项目是否具有可行性等,都属于实体合规范畴。

 

(三)国资监管合规

 

国资监管合规,指国有企业全面合规重要组成部分,涉及企业公司治理、资产交易、企业投资、财务管理等主要领域,程序合规与实体合规并重,系指企业及其员工的经营管理行为符合法律规定、国资监管规定、企业章程、规章制度规定。

 

三、企业合规的意义

 

(一)积极意义:合规对于企业发展的积极作用

 

为推进法治国企建设,国务院国资委、山东省国资委等地方国资委相继印发《关于全面推进法治央企建设的意见》、《山东省国资委关于全面推进法治国企建设的意见》(鲁国资企改〔2015〕1号)等法治企业建设意见,充分阐释了法治企业即合规建设意义。

 

1、合规是依法治企需要,是国资监管部门对国企的基本要求。

 

随着依法治国的全面推进,国家保障公平竞争的法律规范将更加完备,政府职能转变、简政放权的深度广度将进一步加大,司法公信力将明显提高,全民法治观念将逐步增强。法治环境的新变化为国有企业做优做强提供了强大推动力,同时也对国有企业平等适用法律、公平参与竞争、依法合规管理提出了新的要求。建设“合规国企”有利于国有企业作表率、树形象,与各种所有制企业共同维护市场秩序和竞争环境。

 

2、合规企业软实力,有利提升企业竞争力,是企业实现稳健发展的必由之路。

 

近年来,国有企业资产规模不断扩大,但经济效益却没有同步增长,有的还遭遇较大风险。国内外大企业的经验教训表明,企业越大风险越多,可持续发展的要求越高,经营管理也越来越依赖法治。在我国经济发展新常态下,国有企业转调创改的任务重,提质增效的压力大,平衡短期效益与长期发展更加困难。只有祭起合规大旗,企业才能进一步规范经营管理,不断增强竞争力。

 

3、合规有利于防范企业潜在风险,降低风险、减少损失也是企业效益。

 

以法商融合、创造价值为核心,在扎实做好法律纠纷案件管理、合同管理、工商管理的同时,进一步拓宽法律风险防范领域,结合国有资本投资运营、完善公司治理机制、发展混合所有制经济等重点改革任务,严格法律审核,加强产权保护。在企业转型升级、创新驱动和国际化经营中,平衡风险与商机的关系,促进企业提质增效。建立统一的法律信息系统,运用信息化手段将法律风险防范嵌入到企业经营管理流程中并成为刚性约束。充分运用诉讼、仲裁等法律手段维护企业的合法权益,防止国有资产流失。

 

4、合规有利于规范员工行为,尽职免责,防范高管决策风险,促进企业健康发展。

 

合规建设是深化国资国企改革、建立现代企业制度的内在要求。未来几年,改建国有资本投资运营公司、健全国有资本投资运营体系,引入社会资本参与国有企业改革、发展混合所有制经济,健全公司法人治理结构、推行职业经理人制度等,必然带来相关利益的调整和法律关系的重构,工作的艰巨性和复杂性前所未有。改革越是艰巨复杂,就越要依法合规、坚守法律底线,杜绝违规操作,防止国有资产流失。只有全面提升依法治企能力,才能顺利完成各项改革任务,有效避免重大失误。

 

(二)消极意义:如不合规,将承担相应不利法律后果

 

1、不合规的民事责任风险。企业及企业员工因违规行为给他人造成损害的,应依法承担相应的民事责任。根据《民法典》第一千一百六十五条、一千一百六十六条之规定,行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。行为人造成他人民事权益损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。

 

根据《公司法》第一百四十七条、一百四十九条之规定规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

 

《企业国有资产法》第七十一条规定,国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有“在企业改制、财产转让等过程中,违反法律、行政法规和公平交易规则,将企业财产低价转让、低价折股的”、“不如实向资产评估机构、会计师事务所提供有关情况和资料,或者与资产评估机构、会计师事务所串通出具虚假资产评估报告、审计报告的”、“违反法律、行政法规和企业章程规定的决策程序,决定企业重大事项的”、“其他违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的”等法定行为,造成国有资产损失的,依法承担赔偿责任。

 

2、不合规的行政责任风险。企业及企业员工违规行为违反有关行政监管规定,行政机关有权根据《行政处罚法》的规定对企业行政处罚。根据《行政处罚法》第三条之规定,公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照行政处罚法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照行政处罚法规定的程序实施。

 

3、不合规的行政处分风险。《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产交易监督管理办法》等法律法规规章专章对违反监管规定的法律责任作出系统规定。此外,为加强和规范违规经营投资工作,国务院办公厅印发《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》,国务院国资委、各省国资委也相继出台企业违规经营投资责任追究实施办法,对违规经营投资责任作出规定。

 

根据上述规定,国有企业不合规行政处分类型主要有免职、警告,根据资产损失程度、问题性质等,对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理。其中,组织处理。包括批评教育、责令书面检查、通报批评、诫勉、停职、调离工作岗位、降职、改任非领导职务、责令辞职、免职等。扣减薪酬。扣减和追索绩效年薪或任期激励收入,终止或收回中长期激励收益,取消参加中长期激励资格等。禁入限制。五年内直至终身不得担任国有企业董事、监事、高级管理人员。纪律处分。由相应的纪检监察机关依法依规查处。移送司法机关处理。依据国家有关法律规定,移送司法机关依法查处。以上处理方式可以单独使用,也可以合并使用。

 

3、不合规的刑事责任风险

 

(1)单位犯罪风险。根据《刑法》关于业务违规的刑事责任相关规定,企业违规经营涉及非法经营同类营业罪,虚报注册资本罪,虚假出资、抽逃出资罪,妨害清算罪,虚假破产罪等;骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,非法吸收公众存款罪,集资诈骗罪,贷款诈骗罪等刑事犯罪。根据《刑法》第三十一条相关规定,单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。这其中的“单位直接负责的主管人员”实践中根据具体情况通常会包括企业的法定代表人、经理、董事、监事、股东、实际控制人等。

 

(2)高级管理人员刑事犯罪风险。根据《刑法》第一百六十八条关于国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的相关规定,国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

 

四、国资监管合规之规范体系

 

自1988年组建国有资产管理局,到2003年成立专门的国有资产监督管理机构至今,经过三年多年的国有企业监管制度改革和发展,我国已形成以《民法典》、《公司法》、《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等综合性法律法规为统领,以《企业国有资产交易监督管理办法》、《国有企业清产核资办法》、《企业国有资产产权登记管理办法》等部门规章,以及其他地方性规章、规范性文件为为主体,多层次、全覆盖的国资监管规范体系。

 

我国国资监管规范体系庞杂,厘清国资监管规范体系是国资监管合规实务的基础,只有明晰国资监管应符合的法律法规基本内容,才能把控企业和员工行为的合规方向。

 

(一)从规范性质角度看国资监管规范体系

 

根据我国《立法法》的规定,立法中的“法”包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,不同“法”的制定主体、程序及效力等级存在一定的差异。从规范性质角度分析,国资监管规范由法律(含司法解释)、行政法规,中共中央、国务院、国务院办公厅的有关意见、规定,部门规章、地方政府规章,规范性文件等庞大的规范体系构成,具体分述如下:

 

1、法律(含司法解释)、行政法规。法律、行政法规是国资监管规范体系中效力层级最高的规范,她是其他规范制定的依据,这类规范主要包括民法典、公司法及公司法司法解释一至五、企业国有资产法、企业国有资产监督管理暂行条例(国务院令第378号)、国有资产评估管理办法(国务院令第91号)、企业国有资产产权登记管理办法(国务院令第192号)、国有企业监事会暂行条例(国务院令第283号)等。

 

2、中共中央、国务院有关国资监管的意见、规定。根据《国有企业资产法》第二条、第九条之规定,国务院代表国家行使国有资产所有权,国家建立健全国有资产基础管理制度,具体办法按照国务院规定制定。基于此,中共中央、国务院、国务院办公厅制定了一系列国有资产监管制度。这类规范具有一定的指导性,本身具有一定的规范性,通常履行出资人机构将据此出台贯彻实施的部门规章或规范性文件。

 

这类规范多体现为意见、通知,比如说,中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见、国务院关于印发改革国有资本授权经营体制方案的通知、国务院办公厅关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见等。

 

3、地方政府规章或部门规章。根据《立法法》的相关规定,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。

 

国务院国有资产监督管理委员会、财政部或地方政府为执行法律以及国务院关于国有企业国资监管事项,以法律法规、国务院意见为依据制定相应的规章。

 

这类国资监管规范部门规章由部门首长或由省长、自治区主席、市长或者自治州州长签署命令予以公布,内容更加具体,具有很强的操作性。比如说,企业国有资产交易监督管理办法(国资委 财政部 第32号)、国有企业清产核资办法(国资委令1号)、企业国有资产评估管理暂行办法(国资委令第12号)、金融企业国有资产转让管理办法(财政部令第54号)、企业国有资产产权登记管理办法(国务院令第192号)、国家出资企业产权登记管理暂行办法(国资委令第29号)、中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)(国资委令第37号)等。

 

4、国资监管行政规范性法律文件。

 

行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外,由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布,涉及公民、法人和其他组织权利义务,具有普遍约束力,在一定期限内反复适用的公文。

 

国资监管规范性文件体系庞大,事项具体明确,规范可操作性强,部分为指引性规定,比如说《中央文化企业国有产权交易操作规则》、《中央企业混合所有制改革操作指引》、《企业国有产权无偿划转工作指引》、《省属企业合规管理指引》,截至21年4月仅山东国资委系统现行有效的规范性意见多达150余项。

 

规范性文件因制定主体和效力范围不同,可分为中央履行出资人职责机构关于中央企业管理事项的规范性文件和地方履行出资人职责机构关于地方所属企业管理事项的规范性文件。

 

国务院国资委关于印发《中央企业混合所有制改革操作指引》的通知(国资产权〔2019〕653号)、财政部关于印发《中央文化企业国有产权交易操作规则》的通知(财文资〔2013〕6号)、财政部关于印发《政府投资基金暂行管理办法》的通知(财预〔2015〕210号)、国务院国资委关于加强中央企业评估机构备选库管理有关事项的通知(国资发产权〔2016〕42号)、国务院国资委关于印发《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》(国资发产权规〔2020〕2号)、国务院国资委办公厅关于公布从事中央企业资产转让交易业务交易机构的通知(国资厅产权〔2014〕286号)、国务院国资委关于加强中央企业评估机构备选库管理有关事项的通知(国资发产权〔2016〕42号)等等均是国家履行出资人职责机构关于中央企业管理事项的规范性文件。

 

山东省国资委关于取消和下放一批审批、核准、备案事项的通知(鲁国资办〔2014〕3号)、山东省国资委关于下放一批审批核准备案事项的通知(鲁国资办〔2016〕1号)、山东省国资委关于印发《山东省国资委授权放权清单》的通知(鲁国资企改〔2019〕1号)、山东省国资委关于印发山东省省属企业公司章程制定管理办法的通知等等均是地方履行出资人职责机构关于地方所属企业管理事项的规范性文件。

 

(二)从监管领域角度看国资监管规范体系

 

经过三十多年的国资监管改革和发展,我国已经建立与国有国有企业经营、管理相适应的、体系完备的国资监管规范体系。从国资监管具体领域来看,国资监管规范可分为基本规定、国资监管权限类、公司治理类、投资管理类、资产交易类、财务管理类、法律责任类等规范。具体示例如下:

 

1、国资监管基本规定。国资监管的基本规定主要体现为法律、行政法规,包括公司法、企业国有资产法、企业国有资产监督管理暂行条例等具有根本性规范;

 

2、国资监管权限类。国资监管权限类规范主要厘清国资监管部门与所属企业管理事项的规范,主要规范类型包括基本规定、省市县国资监管事项、国资放权事项、国资权责事项,比如说,国务院关于印发改革国有资本授权经营体制方案的通知、市县国有资产监管工作指导监督实施办法(鲁国资督导〔2008〕3号)、山东省国资委关于取消和下放一批审批、核准、备案事项的通知(鲁国资办〔2014〕3号)、山东省国资委关于印发山东省国资委出资人监管权力和责任清单的通知(鲁国资法规〔2019〕1号)等。

 

3、公司治理类。公司治理类规范主要规范国资监管企业公司内部治理结构,主要规范类型包括公司章程事项、组织机构事项、决策事项、法治风控事项,比如说,山东省国资委关于印发山东省省属企业公司章程制定管理办法的通知、国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见、关于山东省省管企业深化“三重一大”决策制度的意见(鲁国资办〔2012〕7号)、山东省国资委关于全面推进法治国企建设的意见(鲁国资企改〔2015〕1号)等。

 

4、投资管理类。投资管理类规范主要规范企业投资行为,投资包括固定资产投资和长期股权投资,主要规范类型包括一般事项、境外投资事项。比如说,山东省人民政府办公厅《关于印发山东省省属企业投资监督管理办法的通知》(鲁政办字〔2019〕16号)、山东省国资委关于印发省属企业投资项目负面清单的通知(鲁国资规划字〔2019〕3号)、山东省国资委关于印发山东省省管企业境外投资监督管理办法的通知(鲁国资规划〔2017〕1号)、山东省国资委关于印发山东省省属企业境外国有资产监督管理办法的通知(鲁国资规划〔2017〕2号)、山东省国资委关于印发省管企业境外投资分类监管清单的通知(鲁国资规划字〔2017〕25号)。

 

5、资产交易类。资产交易类规范主要规范企业股权、固定资产交易行为以及其他国有产权交易行为,主要规范类型包括改革改制事项、产权交易事项、产权管理事项。比如说,国务院国资委关于印发《中央企业混合所有制改革操作指引》的通知(国资产权〔2019〕653 )、企业国有资产交易监督管理办法(国资委 财政部 第32号)、国务院国资委关于印发《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》的通知(国资发产权〔2005〕239号)、企业国有资产评估管理暂行办法(国资委令第12号)、国家出资企业产权登记管理暂行办法(国资委令第29号)。

 

6、财务管理类。财务管理类规范主要针对国有企业财务管理事项,财务管理类系国资监管规范中数量最多的一类规范,主要类别一般规定、审计事项、清产核资、采购事项、考核事项、预决算事项、工资福利。比如说,《关于加强省管企业财务监督管理工作指导意见》的通知(鲁国资考评〔2006〕16号)、山东省国资委关于加强省管企业内部审计工作的通知(鲁国资财监字〔2015〕4号)、关于印发《山东省国有企业清产核资实施办法》的通知(鲁国资考评〔2004〕1号)、山东省国资委印发关于加强省管企业招标投标管理监督工作的指导意见的通知(鲁国资〔2015〕1号)、山东省国资委关于印发山东省省管企业经营绩效综合评价办法的通知(鲁国资企改〔2016〕2号)、关于省管企业财务决算审批有关事项的通知(鲁国资财监〔2012〕5号)。

 

7、法律责任类。法律责任类规范系国资监管保障性规范,主要有中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)(国资委令第37号)、山东省国资委关于印发《山东省省属企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》的通知(鲁国资监督字〔2019〕10号)、山东省国资委关于印发《山东省省属企业违规经营投资问题线索移交及分类处置工作规程(试行)》和《山东省省属企业国有资产稽查工作规程(试行)》的通知(鲁国资监督字〔2019〕11号)

 

8、其他类。主要包括关于推进省管企业经营管理人员市场化选聘工作的通知(鲁国资企改〔2009〕12号)关于印发《关于进一步加强省管企业职工教育培训工作的指导意见》的通知(鲁国资宣信〔2011〕2号)关于加强省管企业知识产权工作的指导意见(鲁国资企改〔2011〕15号)关于印发《省管企业知识产权战略纲要(模本)》的通知(鲁国资企改〔2012〕6号)。

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