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视点 | 浅析律师事务所在证券市场的责任承担——以“五洋债券案”为例

视点 | 浅析律师事务所在证券市场的责任承担——以“五洋债券案”为例

(Summary description) 一、引言     2015年,五洋建设集团有限公司(以下简称五洋建设)向社会公开发行债券13.6亿元,因未能如期兑付本息而实质性违约。经证监会调查,五洋建设在发行申请文件中存在虚假记载。后投资者向发行人及中介机构索赔追究其责任。   2021年9月,浙江省高院就该案作出终审判决,驳回各中介机构的上诉,判决本案所有中介机构均承担连带责任。其中法院认为上海锦天城律师事务所为债券发行出具法律意见书,未勤勉尽职,存在一定过错,酌定锦天城律所在五洋建设应负责任5%范围承担连带责任。   本案是我国证券领域适用代表人诉讼制度的第一案,也是首次将律师事务所纳入连带责任的范围,因而在业界引起不小波澜。     二、案件分析     1. 法院判决说理部分的不足   本案一审判决书中杭州中院对锦天城律所承担责任的说理部分摘录如下:   在大公国际《2015年公司债券信用评级报告》已提示五洋建设控股子公司出售投资性房产事项的情况下,未见锦天城律所对该重大合同及所涉重大资产变化事项关注核查,对不动产权属尽职调查不到位,未能发现占比较高的重大资产减少情况对五洋建设偿债能力带来的法律风险,故锦天城律所亦未勤勉尽职,存在过错。   不难看出法院认为律所的过错在于未能发现五洋建设存在占比较高的重大资产减少,但这种过错的依据何在?律所的应然调查职责范围是什么?律所是否有能力有义务对资产变化事项进行调查?律所的过错与债券违约又是否有因果关系?法院没有进一步阐释。事实上律所在债券发行过程中并无多大权力对发行人进行全面的调查,换句话说,律师事务所作为中介机构,其尽职调查能力和权限与行政机构截然不同,以行政机构和交易所的核查能力作为普遍标准对中介机构提出要求无疑是一种苛责。法院仅以此点判定律所承担责任未免牵强,特别是据估算锦天城的赔偿责任约为其收取服务费的500倍之多。   2. 商业风险和法律风险的交叉   律师事务所对证券市场的监督主要体现在对法律风险的把控上,但本案评级报告所展示的是公司出售投资性房产事项,这是否应该纳入法律风险审查的范畴是存在疑问的。出售房产换得购房款是有价交换,即使最终带来资产减少,也是公司所面临的正常商业风险,作出此种决定可能是基于公司未来发展的各种考虑,如果监管机构仅从事后结果出发认定违规,未免有以果索因之嫌。法律对商业风险的监管更侧重程序而非实体,这也要求律所在现实的调查中往往关注资产的静态权利归属而非动态的资产变动,其实律师也没有能力对商业领域的风险进行充分的估计和预判。当然,商业风险和法律风险绝非泾渭分明,本案的裁判结果也启示法律工作者应当注意这种二者相关联情形的调查问题。     三、律师事务所的责任边界     1. 律师事务所承担连带责任的根据   根据《证券法》第163条,证券服务机构制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与委托人承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。由此可见这是一种过错推定责任,问题在于如何认定律师事务所的过错,而认定是否有过错就涉及律所在证券市场上的义务。证券法对此没有明确规定,根据司法部和证监会发布的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(以下简称《管理办法》)第14条,律师在出具法律意见时,对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务,对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。这一条款区分了两种不同的注意义务。   《管理办法》第15条规定,律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构直接取得的文书,可以作为出具法律意见的依据,但律师应当履行本办法第十四条规定的注意义务并加以说明。对该条的疑问在于律所审查其他中介机构出具的材料,究竟属于哪种程度的注意义务?特别注意义务与一般注意义务又有何区别?这些都没有明确规定,也就给了法院较大的自由裁量空间。   2. 在现有规则框架内的理解   律师事务所出具法律意见书的过程往往涉及对大量其他机构出具材料的审查,那么当这些材料出现虚假记载时,律所是否必然承担责任呢?答案是否定的。本案法院也没有指出律所应对材料的不真实承担全部责任,而关键在于律所在调查过程中是否勤勉尽职,也就是是否尽到相关的注意义务。因此根据《管理办法》第14条,区分调查事项属于法律事项还是非法律事项就尤为重要。笔者认为,在缺乏明确法律规则指引的前提下,证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则》第12号有一定的参考价值。该规范对法律意见书和律师工作报告的内容作出了比较详细的规定,是明确律师在证券市场注意义务的重要依据。   在实际工作中值得注意的是,符合特别注意义务的事项要通过明确的载体表现出来,在制作法律意见书的过程中要注重对相关证据的收集和固定过程,保留好相关的审查记录和工作底稿,以降低承担赔偿责任的风险。   3. 未来中介机构责任认定的简要展望   精确化数据化的审理模式是未来司法改革的大趋势,在高度数字化的证券市场自然也不例外。笔者认为司法机关至少可以在以下几个方面考虑责任认定:首先是根据主观因素区分过错的大小,如故意、明知应知而放任或重大过失、一般和轻微的过失;其次是注重因果关系的论证,重点是中介机构的行为在多大程度上导致最后投资者损失的结果;最后是权责统一,赔偿责任要与中介机构的收费标准相适应。     四、结语     新《证券法》实施后我国对证券市场中小投资者的权利保护迈上了一个新台阶,但司法实践也带来了对中介机构打击力度过大而“矫枉过正”的质疑。作为法律工作者我们应清晰认识到证券市场律师工作的风险,提升对相关法律法规的理解水平,不断推动我国证券市场各项制度的发展完善。

视点 | 浅析律师事务所在证券市场的责任承担——以“五洋债券案”为例

(Summary description)



一、引言





 






 

2015年,五洋建设集团有限公司(以下简称五洋建设)向社会公开发行债券13.6亿元,因未能如期兑付本息而实质性违约。经证监会调查,五洋建设在发行申请文件中存在虚假记载。后投资者向发行人及中介机构索赔追究其责任。

 

2021年9月,浙江省高院就该案作出终审判决,驳回各中介机构的上诉,判决本案所有中介机构均承担连带责任。其中法院认为上海锦天城律师事务所为债券发行出具法律意见书,未勤勉尽职,存在一定过错,酌定锦天城律所在五洋建设应负责任5%范围承担连带责任。

 

本案是我国证券领域适用代表人诉讼制度的第一案,也是首次将律师事务所纳入连带责任的范围,因而在业界引起不小波澜。

 






 





二、案件分析





 






 



1. 法院判决说理部分的不足

 

本案一审判决书中杭州中院对锦天城律所承担责任的说理部分摘录如下:

 

在大公国际《2015年公司债券信用评级报告》已提示五洋建设控股子公司出售投资性房产事项的情况下,未见锦天城律所对该重大合同及所涉重大资产变化事项关注核查,对不动产权属尽职调查不到位,未能发现占比较高的重大资产减少情况对五洋建设偿债能力带来的法律风险,故锦天城律所亦未勤勉尽职,存在过错。

 

不难看出法院认为律所的过错在于未能发现五洋建设存在占比较高的重大资产减少,但这种过错的依据何在?律所的应然调查职责范围是什么?律所是否有能力有义务对资产变化事项进行调查?律所的过错与债券违约又是否有因果关系?法院没有进一步阐释。事实上律所在债券发行过程中并无多大权力对发行人进行全面的调查,换句话说,律师事务所作为中介机构,其尽职调查能力和权限与行政机构截然不同,以行政机构和交易所的核查能力作为普遍标准对中介机构提出要求无疑是一种苛责。法院仅以此点判定律所承担责任未免牵强,特别是据估算锦天城的赔偿责任约为其收取服务费的500倍之多。

 

2. 商业风险和法律风险的交叉

 

律师事务所对证券市场的监督主要体现在对法律风险的把控上,但本案评级报告所展示的是公司出售投资性房产事项,这是否应该纳入法律风险审查的范畴是存在疑问的。出售房产换得购房款是有价交换,即使最终带来资产减少,也是公司所面临的正常商业风险,作出此种决定可能是基于公司未来发展的各种考虑,如果监管机构仅从事后结果出发认定违规,未免有以果索因之嫌。法律对商业风险的监管更侧重程序而非实体,这也要求律所在现实的调查中往往关注资产的静态权利归属而非动态的资产变动,其实律师也没有能力对商业领域的风险进行充分的估计和预判。当然,商业风险和法律风险绝非泾渭分明,本案的裁判结果也启示法律工作者应当注意这种二者相关联情形的调查问题。

 






 





三、律师事务所的责任边界





 






 



1. 律师事务所承担连带责任的根据

 

根据《证券法》第163条,证券服务机构制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与委托人承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。由此可见这是一种过错推定责任,问题在于如何认定律师事务所的过错,而认定是否有过错就涉及律所在证券市场上的义务。证券法对此没有明确规定,根据司法部和证监会发布的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(以下简称《管理办法》)第14条,律师在出具法律意见时,对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务,对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。这一条款区分了两种不同的注意义务。

 

《管理办法》第15条规定,律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构直接取得的文书,可以作为出具法律意见的依据,但律师应当履行本办法第十四条规定的注意义务并加以说明。对该条的疑问在于律所审查其他中介机构出具的材料,究竟属于哪种程度的注意义务?特别注意义务与一般注意义务又有何区别?这些都没有明确规定,也就给了法院较大的自由裁量空间。

 

2. 在现有规则框架内的理解

 

律师事务所出具法律意见书的过程往往涉及对大量其他机构出具材料的审查,那么当这些材料出现虚假记载时,律所是否必然承担责任呢?答案是否定的。本案法院也没有指出律所应对材料的不真实承担全部责任,而关键在于律所在调查过程中是否勤勉尽职,也就是是否尽到相关的注意义务。因此根据《管理办法》第14条,区分调查事项属于法律事项还是非法律事项就尤为重要。笔者认为,在缺乏明确法律规则指引的前提下,证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则》第12号有一定的参考价值。该规范对法律意见书和律师工作报告的内容作出了比较详细的规定,是明确律师在证券市场注意义务的重要依据。

 

在实际工作中值得注意的是,符合特别注意义务的事项要通过明确的载体表现出来,在制作法律意见书的过程中要注重对相关证据的收集和固定过程,保留好相关的审查记录和工作底稿,以降低承担赔偿责任的风险。

 

3. 未来中介机构责任认定的简要展望

 

精确化数据化的审理模式是未来司法改革的大趋势,在高度数字化的证券市场自然也不例外。笔者认为司法机关至少可以在以下几个方面考虑责任认定:首先是根据主观因素区分过错的大小,如故意、明知应知而放任或重大过失、一般和轻微的过失;其次是注重因果关系的论证,重点是中介机构的行为在多大程度上导致最后投资者损失的结果;最后是权责统一,赔偿责任要与中介机构的收费标准相适应。

 






 





四、结语





 






 

新《证券法》实施后我国对证券市场中小投资者的权利保护迈上了一个新台阶,但司法实践也带来了对中介机构打击力度过大而“矫枉过正”的质疑。作为法律工作者我们应清晰认识到证券市场律师工作的风险,提升对相关法律法规的理解水平,不断推动我国证券市场各项制度的发展完善。

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一、引言

 

 

2015年,五洋建设集团有限公司(以下简称五洋建设)向社会公开发行债券13.6亿元,因未能如期兑付本息而实质性违约。经证监会调查,五洋建设在发行申请文件中存在虚假记载。后投资者向发行人及中介机构索赔追究其责任。

 

2021年9月,浙江省高院就该案作出终审判决,驳回各中介机构的上诉,判决本案所有中介机构均承担连带责任。其中法院认为上海锦天城律师事务所为债券发行出具法律意见书,未勤勉尽职,存在一定过错,酌定锦天城律所在五洋建设应负责任5%范围承担连带责任。

 

本案是我国证券领域适用代表人诉讼制度的第一案,也是首次将律师事务所纳入连带责任的范围,因而在业界引起不小波澜。

 

 

二、案件分析

 

 

1. 法院判决说理部分的不足

 

本案一审判决书中杭州中院对锦天城律所承担责任的说理部分摘录如下:

 

在大公国际《2015年公司债券信用评级报告》已提示五洋建设控股子公司出售投资性房产事项的情况下,未见锦天城律所对该重大合同及所涉重大资产变化事项关注核查,对不动产权属尽职调查不到位,未能发现占比较高的重大资产减少情况对五洋建设偿债能力带来的法律风险,故锦天城律所亦未勤勉尽职,存在过错。

 

不难看出法院认为律所的过错在于未能发现五洋建设存在占比较高的重大资产减少,但这种过错的依据何在?律所的应然调查职责范围是什么?律所是否有能力有义务对资产变化事项进行调查?律所的过错与债券违约又是否有因果关系?法院没有进一步阐释。事实上律所在债券发行过程中并无多大权力对发行人进行全面的调查,换句话说,律师事务所作为中介机构,其尽职调查能力和权限与行政机构截然不同,以行政机构和交易所的核查能力作为普遍标准对中介机构提出要求无疑是一种苛责。法院仅以此点判定律所承担责任未免牵强,特别是据估算锦天城的赔偿责任约为其收取服务费的500倍之多。

 

2. 商业风险和法律风险的交叉

 

律师事务所对证券市场的监督主要体现在对法律风险的把控上,但本案评级报告所展示的是公司出售投资性房产事项,这是否应该纳入法律风险审查的范畴是存在疑问的。出售房产换得购房款是有价交换,即使最终带来资产减少,也是公司所面临的正常商业风险,作出此种决定可能是基于公司未来发展的各种考虑,如果监管机构仅从事后结果出发认定违规,未免有以果索因之嫌。法律对商业风险的监管更侧重程序而非实体,这也要求律所在现实的调查中往往关注资产的静态权利归属而非动态的资产变动,其实律师也没有能力对商业领域的风险进行充分的估计和预判。当然,商业风险和法律风险绝非泾渭分明,本案的裁判结果也启示法律工作者应当注意这种二者相关联情形的调查问题。

 

 

三、律师事务所的责任边界

 

 

1. 律师事务所承担连带责任的根据

 

根据《证券法》第163条,证券服务机构制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与委托人承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。由此可见这是一种过错推定责任,问题在于如何认定律师事务所的过错,而认定是否有过错就涉及律所在证券市场上的义务。证券法对此没有明确规定,根据司法部和证监会发布的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(以下简称《管理办法》)第14条,律师在出具法律意见时,对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务,对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。这一条款区分了两种不同的注意义务。

 

《管理办法》第15条规定,律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构直接取得的文书,可以作为出具法律意见的依据,但律师应当履行本办法第十四条规定的注意义务并加以说明。对该条的疑问在于律所审查其他中介机构出具的材料,究竟属于哪种程度的注意义务?特别注意义务与一般注意义务又有何区别?这些都没有明确规定,也就给了法院较大的自由裁量空间。

 

2. 在现有规则框架内的理解

 

律师事务所出具法律意见书的过程往往涉及对大量其他机构出具材料的审查,那么当这些材料出现虚假记载时,律所是否必然承担责任呢?答案是否定的。本案法院也没有指出律所应对材料的不真实承担全部责任,而关键在于律所在调查过程中是否勤勉尽职,也就是是否尽到相关的注意义务。因此根据《管理办法》第14条,区分调查事项属于法律事项还是非法律事项就尤为重要。笔者认为,在缺乏明确法律规则指引的前提下,证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则》第12号有一定的参考价值。该规范对法律意见书和律师工作报告的内容作出了比较详细的规定,是明确律师在证券市场注意义务的重要依据。

 

在实际工作中值得注意的是,符合特别注意义务的事项要通过明确的载体表现出来,在制作法律意见书的过程中要注重对相关证据的收集和固定过程,保留好相关的审查记录和工作底稿,以降低承担赔偿责任的风险。

 

3. 未来中介机构责任认定的简要展望

 

精确化数据化的审理模式是未来司法改革的大趋势,在高度数字化的证券市场自然也不例外。笔者认为司法机关至少可以在以下几个方面考虑责任认定:首先是根据主观因素区分过错的大小,如故意、明知应知而放任或重大过失、一般和轻微的过失;其次是注重因果关系的论证,重点是中介机构的行为在多大程度上导致最后投资者损失的结果;最后是权责统一,赔偿责任要与中介机构的收费标准相适应。

 

 

四、结语

 

 

新《证券法》实施后我国对证券市场中小投资者的权利保护迈上了一个新台阶,但司法实践也带来了对中介机构打击力度过大而“矫枉过正”的质疑。作为法律工作者我们应清晰认识到证券市场律师工作的风险,提升对相关法律法规的理解水平,不断推动我国证券市场各项制度的发展完善。

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